Durante la semana del 15 al 19 de octubre tuvieron lugar las sesiones del Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Éste grupo se reunió por cuarta vez, y las discusiones versaron en torno al borrador para la adopción de un tratado vinculante que busca regular la actividad de las empresas transnacionales y sus efectos sobre los derechos humanos.
A mediados del mes de julio se presentó finalmente un texto borrador para el ‘Tratado Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos’. Este documento fue lanzado en Ginebra, en el marco del mandato del Grupo de Trabajo Intergubernamental sobre Empresas y Derechos Humanos, que indicaba que se debía elaborar un tratado vinculante en esta materia. Las sesiones en octubre, tomaron como punto de partida para el debate, ese ‘Borrador Cero’.
El antecedente inmediato a este borrador, fue el documento conocido como ‘Elementos del Tratado’ que circuló a finales del año 2017 y fue objeto de debate en la tercera sesión del Grupo Intergubernamental en octubre de ese mismo año. Posteriormente, esos ‘Elementos’ fueron sometidos a consulta pública y se recibieron comentarios hasta febrero de 2018. Una vez cerrado ese proceso, quedó por delante la construcción de un texto para la 4ta sesión.
Sobre el ‘Borrador Cero’
A primera vista, la diferencia esencial entre ambos documentos (el tratado y los elementos), es la desaparición del término ‘otras empresas’ cuando se refiere a los sujetos susceptibles de responsabilidad judicial. El debate por la inclusión de otras empresas además de aquellas de carácter transnacional fue objeto de fuertes oposiciones. Esto, ya que se consideraba que este tratado debía sólo enfocarse en aquellas empresas que tienen actividades en dos o más jurisdicciones nacionales porque las que sólo actuaban en un Estado, se encontraban sometidas a los regímenes normativos nacionales. Empero, hay que resaltar, que el artículo 4 del borrador define a las ‘actividades empresariales de carácter transnacional’ como cualquier actividad productiva o comercial que tiene lugar en dos o más jurisdicciones nacionales. Esta referencia pudiera ser interpretada también para aquellas actividades empresariales llevadas adelante en un solo Estado pero que pudieran ser transnacionalizadas por su inclusión en una cadena de valor.
Asimismo, el preámbulo del documento no recoge en su totalidad lo que se había propuesto en el borrador de elementos del tratado. El documento publicado a finales del año pasado, mencionaba, entre otras cosas, la importancia de referenciar los Principios Rectores, las normas sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales y la apremiante situación respecto de los impactos negativos de la actividad empresarial sobre los DDHH. El borrador del tratado, en su preámbulo, falla al reconocer todos los elementos que enmarcan el proceso de creación de este instrumento vinculante.
En una segunda instancia, cobra importancia mencionar que el texto borrador resalta la responsabilidad del Estado como primer y único protector de los Derechos Fundamentales frente al accionar empresarial, aunque obvia los posibles daños ocasionados en la actividad comercial propia de las naciones. En este sentido, aquellas actividades comerciales que son apoyadas por los Estados (inversiones público privadas generalmente) no tienen una acogida en este tratado.
El borrador también sorprende por la relevancia otorgada a la remediación de daños y los derechos de las víctimas, frente a la necesidad urgente de prevenir que las empresas vulneren los derechos humanos. Esta disparidad entre el remedio y la prevención fue notada por la sociedad civil en el documento de ‘Elementos’, y criticada ya que es necesario que los daños ocasionados por la actividad empresarial sean prevenidos en igual medida que la provisión de resarcimiento a las víctimas.
A pesar del fuerte foco en el ‘remedio efectivo’, el borrador adopta un artículo sobre prevención; en el que resulta importante mencionar la obligación de establecer legislación que obligue a las empresas a emprender acciones de debida diligencia. Incluyendo evaluaciones ambientales y de DDHH para analizar sus actividades y tomar las acciones necesarias para prevenir daños.
Ahora bien, resulta claro que el borrador propone un componente vinculante para los Estados, en el sentido que los obliga a adoptar legislación que vele por el respeto de los Derechos Humanos frente a la actividad empresarial. No obstante, el texto no evidencia la responsabilidad de las Empresas y ello es porque el tratado no las convertirá en sujetos obligados sino a través de las leyes que los Estados vayan a implementar. A este respecto, desaparece la posibilidad de crear un ‘tribunal’ u otra institución similar que tenga la capacidad de juzgar y penalizar el accionar de las empresas transnacionales.
El borrador del tratado no incluyó el capítulo de ‘Obligaciones de las empresas’ que sí se encontraba en los ‘Elementos’; y tampoco se incluyeron las obligaciones de las organizaciones internacionales.
Un elemento importante que aparece en el borrador es el ‘Fondo Internacional para las Víctimas’, cuyo objetivo es colaborar con la remediación efectiva a los daños ocasionados por la actividad empresarial.
Sobre la 4ta sesión
Luego de la 4ta sesión del Grupo de Trabajo Intergubernamental, ha quedado en evidencia la polarización de las opiniones entre los países del ‘norte’ y el ‘sur’ global.
Los países pertenecientes al bloque BRICS, junto con la mayor parte de los continentes africano y latinoamericano; han demostrado una respuesta positiva ante la iniciativa de un instrumento jurídicamente vinculante. No obstante, representantes de la Unión Europea, los Estados Unidos de América, Japón, Australia y Canadá, además de no haber estado presentes en las negociaciones, han dejado clara su negativa a la hora de avalar la creación del ya mencionado tratado.
Dicha polarización tiene efectos relevantes en la fuerza efectiva que un instrumento de estas características puede tener. Siendo que la mayor parte de las empresas transnacionales que se verían obligadas por este texto, se hospedan en los Estados que hoy se pronuncian de manera opuesta al tratado, el amparo de los derechos humanos frente a la actividad de las empresas transnacionales no estaría completamente asegurado.
Aún no hay certezas sobre cómo continuará el proceso luego de esta cuarta sesión y tampoco queda claro cómo se incluirá a la sociedad civil en él. De acuerdo a la ‘Campaña Global para Frenar la Impunidad Corporativa’, los siguientes son los puntos que se recomienda al Grupo Intergubernamental, para dar continuidad a las negociaciones:
- El futuro tratado debe estar dirigida a las Empresas Transnacionales (ENTs) y otras empresas con actividades transnacionales, de conformidad con el mandato otorgado al Grupo de Trabajo Intergubernamental en la resolución 26/9.
- El futuro tratado debe contener obligaciones directas para las ENTs. También debe establecer la responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas matrices con las entidades a lo largo de su cadena global de producción (filiales, subcontratistas, proveedores, etc.).
- El futuro tratado debe prever un mecanismo internacional de aplicación con poderes de aplicación eficaces y vinculantes. En este sentido, la Campaña Global propone la creación de una Corte Internacional para enjuiciar a las ETNs que cometen violaciones de los derechos humanos y de un Centro Internacional de Monitoreo de las ETNs.
- El futuro tratado debe establecer de manera clara la primacía de las obligaciones de derechos humanos sobre los acuerdos de comercio o de inversión.
- El futuro tratado debe incluir medidas concretas contra la influencia de las ETNs en el proceso de formulación de políticas públicas a nivel internacional y nacional.
- La participación efectiva de la sociedad civil en todas las etapas de las negociaciones sobre el proyecto de tratado y la salvaguarda del proceso de la influencia de las ETNs y sus representantes.
Autora:
Agustina Palencia
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Avanzando hacia tratado vinculante de empresas transnacionales y derechos humanos
Borrador Cero de Tratado Vinculante
